90后李某在广州街头搭起一个电脑下载摊位，下载淫秽视频。当他以一元一部的价格，帮路人下载淫秽视频至手机时，被警方抓获。近日，李某被广州市花都区法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年。这一判决重吗？法学专业人士进行了探讨。
电脑中存黄片7810部
李某1990年出生，初中文化，从外地到广州市花都区打工。从2013年4月至2013年12月13日期间，李某在花都区狮岭镇一家皮具厂楼下的电脑摊位 前，以1元/部的价格向他人提供淫秽视频下载服务。同年12月13日，李某以上述价格向男子曾某的手机存储卡内复制淫秽视频文件3个，被警员现场抓获。警 方当场起获电脑主机1台、淫秽影片目录6本，及李某当日的非法收益5元。
检察机关称，经鉴定，警方起获的电脑主机硬盘中一共存储淫秽影片7810部。检方认为李某的行为已经构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如实供述的量刑情节，建议对其判处有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。
花都区法院以简易程序对此案进行审理，决定判处其有期徒刑五年，罚款七千元，收缴电脑主机与目录。
法院称判5年已“从轻”
根据我国《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
法条关于该罪“情节严重”的认定表述为，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
花都区法院认为，当数量（数额）达到相关条款规定的数量（数额）五倍以上的，就可认定为“情节特别严重”。在本案中，李某电脑硬盘共发现了淫秽影片 7810部，远远超过了五倍，依法应按处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产来判罚。再者，5元的非法收入只是当天被收缴的金额，不能断 定被告从中获利总数，因此五年的量刑结果，已经是从轻判处。
量刑是否过重？
李某一案，获利5元判刑5年的量刑是否过重？在法学界引起了一些探讨。
广东天胜律师事务所主任张新强律师：首先，对这种犯罪进行处罚和打击是应该的。但是，在打击的时候应当罚当其罪，注意宽严相济的刑事政策。不能以电脑存储 的数量作为量刑依据，应该以贩卖传播的情况作为量刑依据。很多人电脑里有那些东西，但是自己下载来看，没有传播、牟利或者公映，不能构成犯罪。如果按照盈 利金额作为量刑依据，这种犯罪牟利的金额要到3万至5万以上才够得上情节严重。
北京市盈科（广州）律师事务所律师陈宁：嫌疑人李某不构成犯罪。在这个网络空前发达的年代，复制影像视频（包括淫秽视频）基本是懂得使用网络的人都可以做 到的一件小事，这一行为没难度，反而有一定的普遍性。某种程度上可以说，《刑法》对于该罪的规定未能跟上社会发展的步伐，与现实形成了脱节，单以复制淫秽 视频的数量是不能作为定罪依据的，要以牟利所得作为定罪依据。李某牟利所得只有五元，应当适用《刑法》总则第十三条的规定，即情节显著轻微危害不大的行 为，不认为是犯罪。即使要认定为犯罪，也不能因为其硬盘里有淫秽影片7810部，就定为‘情节特别严重’。法律规定的数量单位为张（指多少张光盘），不是 部（指多少部视频），现有的市场产品，最大容量的光盘每张32G，而一些网络传播的淫秽视频片段则非常小，不能以现有部数单位偷换成张数单位直接套用。
李某一案审判程序存在错误，应当重审。判决中说明适用简易程序审理本案，但判决结果却是判处五年有期徒刑。根据《刑事诉讼法》第二百一十条的规定，简易程序只适用判处三年以下有期徒刑的案件，此案使用简易程序，减少了一些重要的庭审环节，可能会影响公正判决。
